网红经纪协议的司法实证分析：能否强制要求艺人继续履约？
网红经纪协议的司法实证分析（二）：法院调整过高违约金的考量因素
导读
在MCN机构与艺人之间并不存在劳动关系的情形下，双方约定的离职后“竞业限制”条款是否有效？从为数不多的司法裁判来看，多数法院认为该类条款无效，法院的理由主要有：MCN机构与艺人之间并不存在劳动关系；MCN机构未支付竞业限制补偿金；艺人（主播）并不属于法律规定的竞业限制人员范围。
一、问题的提出
《劳动合同法》规定用人单位与特定劳动者之间可以约定竞业限制条款[1]，而实务中MCN机构与艺人签订经纪协议时在多数情况下会约定“在协议终止或解除或离职后的X年内乙方（艺人）不得在任何平台直播、从事商业活动或参与非商业活动或不得以艺人身份涉足任何互联网视频直播相关行业，否则需承担违约责任（有些可能没有约定违约责任）”，然而在当前的司法实践中，法院一般认为MCN机构与艺人之间不存在劳动关系，由此产生的问题是：在MCN机构与艺人之间并不存在劳动关系的情形下，双方约定的上述相关“竞业限制”[2]条款是否有效？
二、案例总体情况
本文以“竞业限制/禁止”+“主播/艺人/达人”为关键词，共检索到涉及上文所述“竞业限制”约定是否有效的生效裁判31件。其中认为约定有效的有13件，约占42％，而认为约定无效的有18件，约占58％。这些裁判绝大部分生效时间为年，案情为艺人在经纪协议解除后，违反协议中的“竞业限制”条款进行直播或者商业活动，从而被MCN要求按照约定禁止从事相应直播、商业活动或承担相应违约责任。从检索到的案例来看，法院对此类型的纠纷并没有形成一个较为统一的裁判规则，并且即使是认定约定有效的法院在具体裁判中的说理也不尽相同。
三、认定有效的案例[3]
总体上，法院认定“竞业限制”有效的理由相对统一，即认为案涉协议中的相关“竞业限制”条款是双方意思自治的表现，没有违反法律强制性规定，因此这种约定合法有效。当然，有些法院同时会进行补强说理。例如，在吉林省聚发财电子商务有限公司与陈某某合同纠纷一案中，一审法院指出：“主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，而原经纪公司不再有任何收益，该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5、6.6条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。”[4]
在荆门茗新娱乐传媒有限公司与周某某行纪合同纠纷一案中，二审法院认为：“周某某主张《主播签约协议》中的约定限制了其劳动权，违反了法律的强制性规定，属无效条款。但本院认为《主播签约协议》中的约定属双方当事人自愿签订，并未限制周某某的劳动权，也未违反法律的强制性规定，人民法院应尊重当事人的约定。”[5]在青岛天安信达文化传媒有限公司与被告郭某某合同纠纷一案中，一审法院认为：“被告作为原告的签约主播，按照行业惯例，原告在被告直播期间会有各项前期投入，因此双方对于解约后禁播的约定并不违反法律规定。”[6]
值得注意的是，有法院虽然认为双方关于“竞争限制”的约定有效，但同时也认为，双方约定的该条款对被告（艺人）过于苛刻，且违约金约定过高，因此法院综合考虑MCN机构的实际损失情况，根据公平原则，酌情将竞业限制的时间从36个月调整为15个月，并将违约金从万元调整为2万元。[7]其他认定“竞业限制”条款有效的判决还有洛阳市西工区人民法院（）豫民初号一审民事判决书，绍兴市中级人民法院（）浙06民终号、洛阳市中级人民法院（）豫03民终号、安阳市中级人民法院（）豫05民终号二审民事判决书。
四、认定无效的案例
认定“竞业限制”条款无效的案例中，法院的裁判理由主要有三种，下文按照法院裁判的三种理由依次论述。当然，有些法院的裁判说理涉及到其中的两个或两个以上理由。
（一）双方签订的经纪协议并非劳动合同
因为“竞业限制”具体规定在《劳动合同法》中，所以有些法院认为，MCN机构与艺人之间并不存在劳动关系，故双方关于“竞业限制”的有关约定应当无效。
例如，在淮北市怪咖娱乐传媒有限公司与王某某合同纠纷一案中，一审法院认为：“对于怪咖公司要求判令王某某在合同终止后一年内都不得以艺人和主播身份涉足任何影视相关行业。该项诉讼请求实质是对王某某提出了行为禁止性诉求，但双方签订的案涉协议为主播经纪合同并非劳动合同，怪咖公司无权对王某某在合同终止后的行为作出禁止性约定或要求”。[8]
又比如，在重庆君贤文化传媒有限公司与谢某合同纠纷一案中，一审法院认为：“合同前述第6点实质系竞业禁止条款，竞业禁止条款限制的是员工的劳动权，其生效要件之一系企业必须对员工的竞业禁止行为作出经济补偿。本案中，原被告之间建立的并非劳动合同关系，原告亦未就竞业禁止对被告进行经济补偿，故该条款对被告不具有约束力。”[9]在枣庄市亿仁文化传媒有限公司与李某某合同纠纷一案中，根据法律规定，竞业限制的对象是与公司签订劳动合同的公司职员，本案中被告并非原告的职员，原告与被告仅是商业合作关系，且原告也未向被告提供竞业限制的补偿金，原告不能对被告提出竞业限制。[10]类似的案例还有杭州市江干区人民法院（）浙民初号、宝鸡市渭滨区人民法院（）陕民初号一审民事判决书。
在上述第一个案例中，法院只提及双方签订的并非劳动合同，而在后两个案例中，法院又同时提及竞业限制经济补偿，由此也产生一个疑问：如果在后两个案例中MCN机构支付了经济补偿，那么“竞业限制”条款是否就有效？这里涉及到一个更深层次的问题，是否只能在劳动关系下才能约定竞业限制条款？依照检索到的案例来看，很少有法院对此持肯定观点。当然，还是有法院认为，《主播合同》属于劳务合同，双方不存在劳动关系，约定竞业禁止缺乏相应的法律依据。[11]而在学理上，有学者认为在雇佣合同、劳动合同及保密合同中都可以订立竞业禁止条款。[12]同时，相反观点也指出，因为传统的竞业限制理论聚焦雇佣关系领域，所以我国《劳动合同法》关于竞业限制的规定也以双方存在劳动关系为前提。[13]
（二）艺人并非法律规定的竞业限制人员范围
依据《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制人员一般仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，从案例来看，有些认定“竞业限制”条款无效的法院会认为主播或艺人并不属于这三类人员。不过，在具体说理时法院跳过了“劳动关系”是否成立的判断，直接援引了《劳动合同法》第24条关于竞业限制人员范围的规定。
比如，在大连热点文化传媒有限公司与徐某某合同纠纷一案中，一审法院认为：“竞业限制条款是为了防止知悉单位商业秘密或对单位经营有重大影响的劳动者禁止从事同类业务，并且单位负有向劳动者支付一定费用的义务。本案中，被告不符合竞业禁止条款的适用主体资格，同时原告亦未向被告支付过竞业费用。”[14]
在阜新市卓玛宜家传媒有限公司与安某某网络服务合同纠纷一案中，一审法院认为：“依照劳动合同法的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，被告不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的这部分约定不符合法律规定。”[15]
类似案例可见开原市人民法院（）辽民初号一审民事判决书，长春市中级人民法院（）吉01民终号、阜新市中级人民法院（）辽09民终号二审民事判决书
（三）MCN机构未支付竞业限制补偿金
《劳动合同法》第23规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，下列案例中，法院较为巧妙地避开了劳动关系的存在是否是约定“竞业限制”条款的前提之争论，而是依据《劳动合同法》第23条的立法精神，认为MCN机构并未支付相应经济补偿金，对艺人的主要权利进行了排除，因此案涉“竞业限制”属于限制对方主要权利的格式条款，对艺人不发生效力。不过，有些法院并未将说理进行到“格式条款”这一步。
例如，在广州迦和商贸有限公司与郭某某合同纠纷一案中，一审法院认为：“依照第10.2.2条款的约定，郭某某在解约之后两年内的工作选择受到了限制，已经对其主要权利进行了排除，虽在该协议中就直播所得费用构成中载明包含了竞业保障金，但并未明确该竞业保障金的金额或计算方式，即不足以证实迦和公司已就竞业限制向郭某某提供了合理的补偿金等保障，而迦和公司也无证据证实其对该条款尽到了提示、说明义务，故对于解约之后的竞业限制及追加违约金的约定，显然属于加重郭某某责任并限制其主要权利的格式条款，应属无效。”
在福州阳光丽人文化传播有限公司与李某演出合同纠纷一案中，法院认为：“案涉《阳光丽人签约艺人协议书》中虽有合同到期三年内竞业限制的条款,但因该条款系格式条款,只约定了李某单方义务,并未约定其竞业补偿等权利,一审法院认定该格式条款加重对方义务,显失公平,应属无效正确。”[16]又比如，在河北光孟文化传播有限公司与靳某某合同纠纷一案中，法院认为：“光孟公司与靳某某签订的《互联网演艺经纪合同》既未约定竞业限制期限，也未按月给予靳某某经济补偿。因此，光孟公司对靳某某的竞业限制不发生法律效力。”[17]类似的案例可见南阳市卧龙区人民法院()豫民初号、丹东市元宝区人民法院（）辽民初号一审民事判决书。
五、其他值得注意的问题
其一，如上文所言，本文研究的案件类型是MCN机构与艺人约定“竞业限制”条款的情形，一般情况下，双方在经纪协议中就对此进行了约定。不过需注意实务中还存在双方解除协议后，另行签订一份《竞业限制协议》的情形，本文将此案例也归类在约定有效的类型之中，该案中，MCN机构向艺人支付了一定的补偿金，但未足额支付（参照劳动合同法规定的标准）。法院认为MCN机构也存在过错，因此酌情减低了艺人违反竞业限制协议的违约金数额。[18]
其二，关于MCN机构起诉要求艺人不得从事相关直播行为的行为禁止性诉讼请求。[19]除了本文讨论的情形，还存在虽然双方未在经纪协议中约定“竞业限制”条款，但艺人在协议有效期内根本违约，MCN机构起诉要求艺人在承担违约金的同时不得在其他任何平台进行直播等行为，期限为协议剩余未履行期限的情形。例如，广州市中级人民法院作出的（）粤01民终号二审民事判决书就涉及此情形，一审法院认为，MCN机构的诉请要求艺人承担的义务具有人身属性，如强制履行可能构成对艺人人身自由的限制。
其三，关于行为禁止性的诉讼请求本身，虽然在认定“竞业限制”条款有效的案例中，有些法院支持了该类行为禁止诉求，但是也有法院指出：“违反竞业限制义务是支付违约金和赔偿损失，但不能同时适用。”[20]因此，从案例来看，行为禁止性诉求和违约金、损失赔偿诉求的选择需要斟酌。此外，禁止性诉求的强制执行也是一个问题。
[1]《公司法》也规定了对公司董事和高级管理人员的法定竞业限制，不过本文检索的案例中并不涉及到该情形。
[2]此处本文采取司法案例中的通常表述“竞业限制”，可能不太严谨。此外，本文讨论的是离职竞业限制。
[3]司法裁判中，如双方并未就“竞业限制”条款产生争议，法院按照习惯在认定案涉经纪协议的效力时，会进行“协议系双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力”的说理，这种情形不在本文讨论之列。
[4]参见日照市中级人民法院（）鲁11民终号二审民事判决书
[5]参见荆门市中级人民法院（）鄂08民终号二审民事判决书
[6]参见胶州市人民法院（）鲁民初号一审民事判决书
[7]参见郑州市管城回族区人民法院（）豫民初号一审民事判决书
[8]参见淮北市相山区人民法院（）皖民初号一审民事判决书
[9]参见重庆市渝北区人民法院（）渝民初号一审民事判决书
[10]参见枣庄市峄城区人民法院（）鲁民初号一审民事判决书
[11]参见重庆市永川区人民法院（）渝民初号一审民事判决书
[12]李永明.竞业禁止的若干问题[J].法学研究,2(05):84-97.
[13]周宁,杨伟国.竞业限制是否能约束新型工作方式——以网络主播"跳槽"案为例[J].中国人力资源开发,,36(04):-.
[14]参见大连市甘井子区人民法院（）辽民初号一审民事判决书
[15]参见阜新蒙古族自治县人民法院（）辽民初号一审民事判决书
[16]参见福州市中级人民法院（）闽01民终号二审民事判决书
[17]参见邯郸市中级人民法院（）冀04民终号二审民事判决书
[18]参见华容县人民法院（）湘民初号一审民事判决书
[19]如果是关于直播平台与签约主播的案例，经典案例之一是企鹅电竞主播“张大仙”案，可参考深圳市中级人民法院（）粤03民终号二审民事判决书。
[20]参见成都市中级人民法院（）川01民终号二审民事判决书
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作者简介
邓鑫，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员。
姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业
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